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El posmodernismo, surge como una crítica al modernismo, entendiendo este último como la corriente que admite el conocimiento de todo el horizonte cognitivo de la realidad óptica en grandes meta-relatos o meta-narraciones, las cuales según Jean-François Lyotard[1] son una especie de profecías no cumplidas. Dicho filósofo francés en su libro denominado  “La postmodernidad explicada para niños”[2] ejemplifica los meta-relatos con lo que es el cristianismo, el iluminismo, el racionalismo y el socialismo, cada uno con su arsenal de ideas que pretende explicar la realidad íntegra.

Si trasladamos ese pensamiento al mundo del Derecho, nos encontramos con la constitución también como un meta-relato, como concepción racionalista, y decimonónica, en donde los sublimes y románticos constituyentes construyen un cuerpo normativo y que creen que se va a cumplir en su totalidad sin necesidad siquiera de dinamismo, interpretación u holística procesal.

En ese sentido, los meta-relatos son criticados por la posmodernidad que establece que la realidad más bien debe sustentarse en micro-relatos, en la línea de ideas de Isaías Berlyn[3], con su fabula del erizo y el zorro,  plantea que: mientras que el zorro sabe de muchas cosas, el erizo sabe mucho de una sola cosa, el erizo sabe una sola gran verdad, pero el zorro que anda de aquí para allá sabe verdades pequeñas, pero muchas.  Los erizos simplifican la complejidad del mundo y reúnen su diversidad en una única idea; los zorros, por otra parte, son incapaces de reducir el mundo a una sola idea y están constantemente moviéndose entre una inmensa variedad de ideas y de experiencias. En esta fábula el pensamiento moderno estaría representado por el erizo y sus meta-relatos mientras que el pensamiento post-moderno persigue ser el zorro.

En esa línea de ideas, si la constitución se ha convertido en meta-relato, la teoría procesal clásica y ortodoxa también lo ha hecho, por no considerar micro-relatos, aceptando que no solo el constituyente crea Derecho. Este tema está ligado con el de la autonomía procesal constitucional, la cual puede entenderse como aquella potestad discrecional de los miembros de tribunales, salas o cortes constitucionales para crear o recrear reglas procesales o procedimentales; muchas de esas reglas son creaciones heurísticas, es decir, que son de creación autárquica del órgano jurisdiccional y otras por su parte son meras recreaciones sobre la base de la legislación prestablecida. En esa línea de ideas se hace la gran bifurcación entre  la autonomía autárquica o paralegisltiva que implica la creación de normas incluso contraria al texto legal prexistente y la otra denominada autonomía procesal interpretativa o delegada que solamente desarrolla la ley prestablecida.

La autonomía autárquica o paralegislativa es la más controversial pues implica radicales innovaciones. La frase “ante el silencio de los muertos esta la interpretación de los vivos” se dirige a una tesis originalista o no interpretativista que postula que  solamente  debe interpretarse lo que emana del constituyente, es decir debe interpretarse conforme al testamento histórico del constituyente. En comparación a la tesis textualista o interpretativista que establece que la generación de muertos no debe enseñar cómo vivir a los vivos y por ende la constitución no puede ser interpretada como un cadáver embalsamado debiendo primar la interpretación del momento actual.

No obstante,  los críticos se comparan al erizo de la fábula de Isaías Berlyn, pero el zorro acepta los micro-relatos de la postmodernidad, como lo es la autonomía procesal autárquica que precisamente se contestaría frente a situaciones que ocurren en la hiper-legislacion que se produce.

Al aplicarse la autonomía autárquica a pesar de las críticas, conviene analizarla en el Derecho comparado. En primer término, la Constitución Norteamericana, la de 1787 no establecía que los jueces pueden controlar la constitucionalidad de las leyes, esto se da hasta el caso Marbury Versus Madisson por el juez
John Marshall, quien razona que tenía dos opciones, o la constitución está por encima de la ley o la ley está en igual jerarquía que la constitución. Si esto último es así, sería en vano la constitución de la federación, pues cualquier ley puede poner en tela de juicio la constitución, pero si la Constitución tiene preminencia, puede existir inaplicación de leyes incompatibles con la misma.  Esto es una creación pretoriana o jurisprudencial y hoy en día todo Estado occidental lo aplica.

Por otro lado Argentina en 1960 no tenía amparos y los obtuvo por dos casos: Samuel Kot y Angel Siri, introduciéndose el proceso constitucional de amparo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación  a través de una sentencia y no por ley. Años después fue regulada en ley y está nuevamente es una creación pretoriana.

Otro ejemplo es el consejo nacional francés que crea el bloque de constitucionalidad francés donde está la Constitución de Charles de Gaulle, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y el preámbulo de la Constitución de 1949 que se da después de la segunda guerra mundial, más normativa ordinaria que regulara derechos fundamentales y ese bloque de normas se les asigna jerarquía constitucional y fue de creación pretoriana, y ha sido recibido por Latinoamérica.

Finalmente podemos citar el ejemplo que es la reciente admisión del amparo contra amparo en Perú, que en principio era normativamente prohibido, pero si existe el amparo contra resoluciones judiciales, puede ser que del mismo modo exista una sentencia de amparo que vulneró la tutela judicial o el derecho de defensa, facultando a quien perdió frente al amparo a plantear un segundo amparo contra el primero. El amparo contra amparo es no es más que una modalidad del amparo contra resoluciones judiciales que también es de creación pretoriana.

La autonomía procesal debe aplicarse solamente con el fin de maximizar la eficacia de los derechos ius fundamentales y la protección constitucional y significa una heurística que enfrenta límites, con la finalidad última de salvaguardad al órgano jurisdiccional constitucional del abuso de su autonomía procesal o de una dosis de arbitrariedad.

[1] Jean-François Lyotard. La condition postmoderne. Les Éditions de Minuit, 1979

[2] Jean-François Lyotard. La posmodernidad explicada a los niños. Gedisa 1986

[3] Isaiah Berlin Ensayo El erizo y el zorro. Isaiah Berlin,  1953.